Г.И. Муромцев. Источники права.

Муромцев, Г. И. Источники права :Теоретические аспекты проблемы /Г. И. Муромцев. //Правоведение. -1992. – № 2. – С. 23 – 30
Материал(ы):

• Источники права (теоретические аспекты проблемы) [Журнал "Правоведение"/1992/№ 2] Муромцев Г.И.

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источники права». Ее ключевая роль в правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность источников права и характера правопонимания (а порой и мировосприятия в целом). Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Объясняется это причинами двоякого рода. Во-первых, новым видением проблемы источников права и появлением новых се аспектов при исследовании теоретических основ построения правового государства в нашей стране. Во-вторых, явным несоответствием между достижениями антропологии, истории, этнографии в исследовании начальных этапов возникновения политических и правовых систем, правопонимания раннеклассовых обществ и отсутствием обобщающих работ в области теории права, которые «вписали» бы новые данные в наши представления об общем понятии права, источниках права и т. д. Необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна.

1. Вопрос об источниках права в юридической литературе

На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946—1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме¹ и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т. д.² Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т. д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды «черно-белого» подхода сегодня общеизвестны.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология — «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» —как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С. Ф. Кечекьян отмечал в этой связи, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова „источник права”. Ведь „источник права” — это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением».³ Эта мысль, высказанная более 40 лет назад, актуальна и сегодня. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права). Кроме того, ряд авторов — советских и зарубежных — выделяют исторические источники права. Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы.⁴ В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. Их преодоление возможно либо путем отказа от данного понятия и замены его другим, более совершенным понятием, либо посредством придания ему однозначного смысла через «джентльменское соглашение» между учеными. В данном случае использовались оба этих способа. Так, в 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне.⁵ Такая позиция не получила, однако, широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение.

Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.⁶ Получает развитие международное сотрудничество советских ученых в исследовании источников права.⁷ Использование второго способа состоит в данном случае в том, что при употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле) . Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение — «формы».

Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают обозначать термином «источники права» источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) определять посредством словосочетания «источники правовых норм».⁸

Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть «нечто, относящееся к форме права».⁹ Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы;¹⁰ тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы;¹¹ форму установления и выражения правовых норм¹² и т. д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие — результат этой деятельности (различные нормативные акты; законы, декреты и т. д.), третьи — и то, и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права».¹³

Наряду с этим отдельные ученые (Н. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.¹⁴ «Проблема источника права, — замечает в этой связи Л. Р. Сюкияйнен, — прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права… является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании».¹⁵

Однако различия между указанным подходом и позицией других советских ученых не столь принципиальны, как могут показаться на первый взгляд. Так, в том и другом случае вопрос рассматривают с позиций и формирования права, и форм его бытия. Однако то, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению либо судебными и административными прецедентами. В последнем случае сама постановка вопроса: деятельность либо прецеденты, дает основание для вывода, что под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, иными словами — правотворческий акт. Ведь «норма права не существует и не может существовать вне источника права — оболочки бытия правовой нормы».¹⁶

Форма бытия права есть тот же результат правотворчества, рассмотренный под иным углом зрения. «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, — пишет С. С. Алексеев, — является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически официального бытия, существования».¹⁷ Поэтому нет никакого противоречия в том, что одна и та же форма внешнего выражения права может быть следствием разных способов правотворчества, например закон как акт референдума и как акт высшего представительного органа.¹⁸

В. Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия «источник права» и «форма права» не совпадают. Так, в обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права — деятельности судов по применению этих книг. Вместе с тем при рассмотрении закона как источника права различение понятий источника и формы права, по мнению В. Е. Чиркина, имеет гораздо меньшее значение, тем более, что деятельность соответствующих государственных органов по изданию законов, а также процедура принятия законов путем референдума составляют особое понятие законодательного процесса. Эту форму нормотворчества, по его мнению, не принято характеризовать как источник права.¹⁹

Последний тезис является спорным, поскольку понятия «правотворческий процесс» и «юридический источник права» в известном смысле либо перекрещиваются, либо накладываются друг на друга. В самом деле, при всех различиях в подходе советских ученых к проблеме источника права под ним понимают деятельность либо результат деятельности органов государства по созданию правовых норм. С известной ее стадии, а именно со вступления акта правотворчества в силу, последний приобретает качества юридического источника права. Поэтому понятие «источник права» как бы предполагает правотворческий процесс. Так, особый порядок принятия конституции, обычного закона является неотъемлемой частью их характеристики как источников права.

Своеобразная точка зрения была высказана Г. В. Швековым, понимавшим под внешней формой права «не только официальные формы выражения права, но все то, в чем проявляет себя право вовне, как таковое, как явление». Он включал сюда также юридическую технику, юридические понятия, презумпции и т. д.²⁰ Нетрудно заметить, что в данном случае произошло смешение понятия юридического источника права и других категорий теории права.

В условиях нового политического мышления, когда право все чаще рассматривают как общечеловеческую ценность, именно в источниках права как форме, нередко нейтральной к своему социально-классовому содержанию, едва ли не прежде всего проявляется общесоциальное в праве. Вместе с тем система источников советского права еще не избавилась от «родимых пятен» комадно-административной системы, и уровень ее цивилизованности пока явно недостаточен. В этих условиях перед правовой наукой со всей остротой встает вопрос о теоретической разработке механизма реального верховенства закона в условиях нового Содружества, оптимального соотношения и взаимодействия законов России и входящих в нее республик. Важным аспектом этой проблемы является вопрос о месте актов конституционного контроля Российской Федерации в системе источников права. Представляется, что процесс построения правового государства в нашей стране предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, судебной практики, правового обычая.²¹

Указанные проблемы в значительной мере обусловлены характером политических процессов, проходящих в нашей стране. Вместе с тем вопрос об источниках права имеет и методологический аспект, связанный с общим понятием источника права.

2. Источники права: историко-этимологический взгляд

Сочетание исторического и логического подходов является одним из важных методологических требований к изучению права. И хотя принцип историзма присутствует в работах об источниках права, однако и здесь, на наш взгляд, требуется известная корректировка позиций. Так, ряд авторов выделяют в истории права две эпохи: варварскую и цивилизованную. При этом отмечается, что первой из них соответствует система обычного права, а второй — система положительного, или статутного, права. Подчеркивается, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.²² Однако при современном уровне знаний о традиционном праве такое деление представляется уже недостаточным. Во-первых, оно не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи, знание которых крайне важно при изучении права традиционных обществ, его соотношения с государством и т. д. Во-вторых, созданная более века назад классификация, естественно, не может отражать факт возникновения на междисциплинарном уровне новых областей знания — нормативной этнографии и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе.²³ Их выводы чрезвычайно важны для юридической науки. Наконец, в-третьих, оно не отражает специфики стран Востока и Африки, где в течение веков вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания (а точнее; мировосприятия) предклассовой и раннеклассовой эпохи.

В данном контексте более точно было бы вести речь о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов. в структуре общества, незавершенностью процесса возникновения права и государства. Как показали современные исследования (прежде всего в области смежных наук — этнографии, истории, антропологии), этот процесс отнюдь не всегда связан с расколом общества на классы и появлением частной собственности. Более того, преобладающим и даже универсальным в мировой истории рассматривается процесс, идущий как бы в обратном порядке: власть — собственность, где самостоятельность функций по управлению делами общины ведет со временем к господству над обществом со стороны лиц, выполняющих эти функции.²⁴

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом существенных особенностей. Прежде всего это слитное правопонимание, еще не выделившееся из мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не выделилось из системы иных социальных норм, В этих условиях право (этот термин употребляется здесь в известной мере условно) предстает как интегральная часть существующего мирового порядка.²⁵ Поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено здесь религией. Как и религия, оно берет свое начало в небесах, а не создается государством, поскольку акты последнего играют поначалу лишь подчиненную роль по отношению к обычаю или предписаниям священных книг. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и угрозой религиозного искупления после смерти. Более того, в древних правовых системах религиозная санкция играла важнейшую роль.

Другая особенность правопонимания (как и в целом общественного сознания) той эпохи состояла в его традиционном характере. Понятие традиции, будучи весьма широким, имеет несколько десятков значений. В данном контексте под ним следовало бы понимать такой механизм регуляции общества, который определяет содержание современных институтов и норм их прошлым содержанием, фактом их существования в прошлом.²⁶ Традиционный характер «права» исключает возможность его развития посредством правотворчества в его современном смысле: ведь каждый шаг в развитии общества соизмеряется здесь с древней традицией. Поэтому право как мировой порядок предстает вечным и неизменным. Авторитет его источников прямо пропорционален древности их возникновения. Иными словами, самый древний источник является и основополагающим (веды — в индуизме, Коран — в исламе и т. д.).

Характерно, что в традиционных правовых системах основополагающие источники имеют надгосударственный характер и еще сохраняют присущую доклассовому обществу слитность закрепляемых в них норм. Становление системы источников права отражает процесс выделения права из религии в ходе усложнения общества. Каждый новый источник отражал здесь неспособность предшествующих элементов системы выполнять свои функции в условиях неизменности «права» и поэтому играл роль своеобразного моста, соединяющего его нормы с потребностями развития общества. Этим, в частности, объясняется появление сунны после Корана, «рукотворных» источников после божественных в мусульманском праве, шрути после смрити в индусском праве и т. д. Причем этот процесс шел поначалу практически без участия государства. Развитие права, приведение его в соответствие с требованиями жизни достигаются в таких условиях посредством толкования его норм, осуществляемого обычно служителями культа. По существу, новые нормы создаются путем придания иного смысла древнему обычаю или предписаниям священных книг. Существенный вывод, вытекающий из сказанного, состоит в том, что памятники древнего права не нуждались в санкции государства.

Без учета этих особенностей традиционного права и правопонимания невозможно объяснить многие явления правовой действительности. Этой спецификой объясняется, например, тот факт, что в раннем исламе и индуизме механизм действия права отнюдь не всегда предусматривал необходимость государственного принуждения. Той же причиной обусловлена крайне низкая эффективность усилий правительств многих современных африканских стран, Индии и т.д. по унификации традиционного права, его интеграции в национальную правовую систему либо его запрету.²⁷

Распространенность религиозного правопонимания объясняет почти повсеместное провозглашение в развивающихся странах мусульманского Востока исламских государственно-правовых принципов либо отказ от конституции как противоречащей положениям ислама (Саудовская Аравия).

В свете сказанного деление истории права на варварскую и цивилизованную, раскрывающее эволюцию собственно права, должно быть дополнено делением с позиций исторической эволюции правопонимания. С этой точки зрения следует выделить эпоху, в которой правопонимание является традиционно-религиозным, и эпоху, когда оно становится светским (т. е. «государственным»). Такой подход необходим, чтобы показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе эти две эпохи соответствуют варварству и цивилизации. Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем, вплоть до нашего времени.

Рассмотренный материал свидетельствует о том, что понятие юридического источника права, сложившееся в европейских правовых системах, которое — при всех различиях — предполагает связь правовой нормы с государством, не может быть безоговорочно применено к традициоиным правовым системам. Возникает необходимость разработки разноуровневых определений понятия «источник норм права» — общего, в рамках того или иного типа, семей правовых систем и т. д.

Попытки такого подхода в нашей юридической литературе еще не предпринимались. Понимая, что сложность проблемы требует специальных исследований, мы тем не менее попытаемся дать одно, из возможных общих определений такого понятия. При этом мы исходим из того, что если право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм, видимо, будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом.

Тогда источником норм права будет обусловленный характером; правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных. В раннеклассовом обществе обязательность таких норм обусловлена слитным восприятием мира, а также религиозной формой их выражения, С развитием государства и выделением права в самостоятельную систему социального регулирования фактором, определяющим общеобязательность правовых норм, их место в системе других социальных предписаний, становится форма их выражения и закрепления. Она устанавливается в результате правотворчества либо санкционирования норм, созданных без участия государства (обычай, доктрина и т. д.).

* Доктор юридических наук, профессор Российского Университета Дружбы народов.

¹ Александров Н. Г. Понятие источника права //Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. М., 1946; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права//Ученые записки МГУ. Вып. 116. М., 1946.

² Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967; Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции//Ученые записки ВНИИСЗ. 1969. Вып. 19; Смолярчук В. И. Источники советского трудового права. М., 1975; Поленика С. В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М., 1979, и др.

³ Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 3.

⁴ Вильданова М. М. Французская буржуазная доктрина о формах права // Проблемы совершенствования советского законодательства. 1987. № 38; Sаlmond on Jurisprudence. 12-th ed. Ed. by Fitzgerald M.A. London, 1966.

⁵ Зивс С. Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960; Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968.

⁶ Зивс С. Л. Источники права. М., 1982; Государство и право в развивающихся странах // Источники права. Сб. ст. М., 1985.

⁷ The Sources of law. Budapest, 1982.

⁸ Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976; Зивс С. П. Указ. соч.

⁹ Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 5.

¹⁰ Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 580.

¹¹ Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 315.

¹² Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 4; Мицкевич А. В. Указ. соч. С. 15; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218.

¹³ Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах// Источники права. М., 1985. С. 5.

¹⁴ Александров Н. Г. Указ. соч.; Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и форма права // Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.

¹⁵ Сюкияйнен Л. Р. Там же.

¹⁶ 3ивс С. Л. Указ. соч. С. 9.

¹⁷ Алексеев С. С. Указ. соч. С. 314.

¹⁸ He противопоставляется «деятельность» и «результат» при определении источников права и в зарубежной литературе. Так, английский ученый К. К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными (Alien С. К. Law in the making. Oxford univ. press., 1958. P. 1).

Русский дореволюционный ученый В. И. Сергеевич писал, что «под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон…» (Сергеевич В. И. Лекции по истории русского права. СПб., 1889— 1890. С. 5).

¹⁹ Чиркин В. Е. Указ. соч. С. 6.

²⁰ Швеков Г. В. Преемственность в праве. М., 1983. С. 45, 47.

²¹ Интересные мысли об обычае как источнике советского права высказываются в статье; Разумович Н. П. Источники и форма права // Советское государство и право, 1988. № 3.

²² Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 233—234.

²³ Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии//Исследования по общей этнографии. М., 1979; Куббель Л. Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988.

³⁴ Васильев Л, С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983; К о ч а к о в а Н. Б. Рождение африканской цивилизации. М., 1986; Киселев Г. С. Доколониальная Африка; Формирование классового общества. М., 1985; Куббель Л. Е. Указ. соч.

²⁵ Гуревич А. Я. Очерки истории средневековой культуры. М., 1970; Ерасов Б. С. Социально-культурные традиции и общественное сознание в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1982.

²⁶ Философская энциклопедия: В 5 т. /Под ред. Ф. В. Константинова. Т. 5. М., 1970. С. 273.

²⁷ В Индии, например, более 40 лет не решается провозглашенная в Конституции 1950 г. задача подготовки и принятия единого Гражданского кодекса, призванного унифицировать личный статус граждан, независимо от характера их личного права (Derrett Т. D. Hindu law: past and present. I., 1957. S. 31).

В тех странах Африки, где действие обычного права запрещено либо существенно ограничено (Кот д’Ивуар, Эфиопия и т. д.), его нормы, как правило, продолжают применяться в неофициальных судах, а заменяющие их акты европейского права практически не действуют (Levasseur A. The civil code of Ivory Coast. Charlottesville, 1976; Allott A. The limits of law. London. 1980).

Во франкоязычных странах континента лишь 1% дел обычного права доходит до официальных государственных судов. Остальные дела рассматриваются традиционными вождями без участия государства (Encyclopedie juridique de L’Afrique. Т. 1. Abidjan etc., 1982. P. 472—473).